食品商標(biāo)申請(qǐng)要多少錢（申請(qǐng)量第一的商標(biāo)有何魔力）

3以往案例中，被認(rèn)為是對(duì)第35類商標(biāo)的使用行為首先，“有商業(yè)行為就應(yīng)該注冊(cè)第35類”這種看法是錯(cuò)誤的。在目前WIPO網(wǎng)站上的尼斯分類中，有這么一句話：Forthepurposesofclassification，thesaleofgoods

3 以往案例中，被認(rèn)為是對(duì)第35類商標(biāo)的使用行為

首先，“有商業(yè)行為就應(yīng)該注冊(cè)第35類”這種看法是錯(cuò)誤的。

在目前WIPO網(wǎng)站上的尼斯分類中，有這么一句話：For the purposes of classification， the sale of goods is not considered to be a service（2022年的版本才加上的）。我理解這句話的意思是，銷售商品并不歸入服務(wù)，為銷售自有的商品所做的一些營(yíng)銷活動(dòng)也不屬于服務(wù)，也就是不屬于使用服務(wù)商標(biāo)。雖然分類表是這樣解釋，但在以往案例中，仍有一些與銷售商品相關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)被認(rèn)為是侵犯第35類商標(biāo)的。從這些案例可以得出的結(jié)論是，銷售商品有使用方式上的界限，越靠近終端消費(fèi)者的環(huán)節(jié)，越容易自然而然地加入服務(wù)內(nèi)容，使相關(guān)公眾難以區(qū)分交易過程中的商品和服務(wù)，未必是“銷售商品不屬于服務(wù)”這一理由足以抗辯的。尤其第35類商標(biāo)權(quán)人為他人的情況下，不能引人誤解商品的銷售者與第35類商標(biāo)權(quán)人有特定授權(quán)經(jīng)營(yíng)關(guān)系，詳見下文案例。

01

將商標(biāo)作為關(guān)鍵字推廣其他商家加盟服務(wù)屬于廣告、替他人推銷

[北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院][（2022）京73民終537號(hào)][2022.04.25]

根據(jù)本案查明的事實(shí)，百川公司經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站將范老板公司享有商標(biāo)權(quán)的“范師傅”文字作為搜索關(guān)鍵詞，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索該關(guān)鍵詞時(shí)，百川公司的推廣鏈接即出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁(yè)面中，推廣鏈接的內(nèi)容為其他商家加盟服務(wù)。本案中，涉案注冊(cè)商標(biāo)二核定使用范圍為第35類廣告、替他人推銷等，因涉案行為屬于廣告、替他人推銷服務(wù)，在涉案注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)的服務(wù)范圍內(nèi)，故百川公司實(shí)施的涉案行為侵犯了范老板公司涉案注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。

02

在超市外墻、門頭牌、入口處、商品標(biāo)價(jià)牌、交易信息單上使用商標(biāo)的行為屬于第35類商標(biāo)同類服務(wù)

[湖南省長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民法院][（2021）湘0104民初25956號(hào)][2022.04.06]

第5345627號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的服務(wù)項(xiàng)目包括廣告、推銷（替他人）、替他人作中介（替其他企業(yè)購(gòu)買商品或服務(wù)），第5825607號(hào)注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的服務(wù)項(xiàng)目包括零售目的在通訊媒體上展示商品、廣告版面設(shè)計(jì)，組織商業(yè)或廣告展覽；第4352135號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的服務(wù)項(xiàng)目包括組織商業(yè)廣告性的貿(mào)易交易會(huì)、推銷（替他人）。第5345627號(hào)“”、第5825607號(hào)“”商標(biāo)應(yīng)用于超市時(shí)起主要識(shí)別作用的是“華聯(lián)”兩字。被告長(zhǎng)沙市世紀(jì)華聯(lián)茂爾貿(mào)易有限公司在外墻、門頭牌、入口處、商品標(biāo)價(jià)牌、交易信息單上均有“世紀(jì)華聯(lián)”字樣，突出使用“世紀(jì)華聯(lián)”文字，系商標(biāo)性使用，與原告的第5345627號(hào)、第5825607號(hào)、第4352135號(hào)注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似，且經(jīng)營(yíng)行為與原告注冊(cè)商標(biāo)核準(zhǔn)使用的服務(wù)項(xiàng)目構(gòu)成同類服務(wù)，故易造成相關(guān)公眾混淆。

[山東省濰坊市中級(jí)人民法院][（2021）魯07民終10112號(hào)][2022.03.28]

根據(jù)美宜佳公司提供的公證書，美宜家超市在其店鋪門頭使用“美宜家”字樣，起到了識(shí)別服務(wù)來源的作用，屬于商標(biāo)性使用，且其使用的范圍包含在美宜佳公司主張權(quán)利的涉案注冊(cè)商標(biāo)的核定使用的第35類服務(wù)中。

03

開設(shè)藥店與“推銷（替他人）”屬于類似服務(wù)，與“藥品零售或批發(fā)服務(wù)”范圍基本相同

[山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院][（2021）魯06民初417號(hào)][2022.03.11]

第3579889號(hào)“”文字商標(biāo)專用權(quán)，核準(zhǔn)服務(wù)項(xiàng)目為第35類推銷（替他人）第11994993號(hào)“”、第11994994號(hào)“”、第11994995號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)，核定使用的商品/服務(wù)項(xiàng)目均為第35類，包括“藥品零售或批發(fā)服務(wù)；藥用制劑零售或批發(fā)服務(wù)；衛(wèi)生制劑零售或批發(fā)服務(wù)；醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務(wù)；自動(dòng)售貨機(jī)出租；特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理；替他人推銷；廣告；職業(yè)介紹所；進(jìn)出口代理”。

煙臺(tái)市福山區(qū)老百姓大藥房的經(jīng)營(yíng)范圍[處方藥、非處方藥：中成藥、化學(xué)藥制劑、抗生素制劑、生物制品（除疫苗）、生化藥品的零售；保健食品、嬰幼兒配方乳粉、其他嬰幼兒配方食品、預(yù)包裝食品的零售。]與第3579889號(hào)商標(biāo)核定使用的“推銷（替他人）”項(xiàng)目雖不屬于同一種服務(wù)，但基于商標(biāo)的實(shí)際使用情況和相關(guān)公眾的認(rèn)知，可以認(rèn)定兩者屬于類似服務(wù)。與第11994994號(hào)商標(biāo)核定使用的服務(wù)范圍基本相同……與第11994993號(hào)、第11994995號(hào)商標(biāo)核定使用的服務(wù)范圍基本相同。

04

開設(shè)特定產(chǎn)品的大賣場(chǎng)在3503替他人推銷類似群范圍內(nèi)

[山東省臨沂市中級(jí)人民法院][（2012）臨民三初字第54號(hào)][2012.07.29]

被告張華光未經(jīng)原告許可，在其營(yíng)業(yè)字號(hào)及經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的裝潢中分別使用了“莒南縣新冠之霖手機(jī)大賣場(chǎng)”、“冠之霖手機(jī)大賣場(chǎng)”，其關(guān)鍵字“冠之霖”與原告享有使用權(quán)的第4043120號(hào)“冠芝霖”商標(biāo)均為黑體、藍(lán)字，在字形、顏色上極為相似，且被告經(jīng)營(yíng)范圍為：手機(jī)及配件批發(fā)、零售；手機(jī)維修，涵蓋在原告第4043120號(hào)“冠芝霖”商標(biāo)的核定適用范圍內(nèi)[3503，替他人作中介（替其它企業(yè)購(gòu)買商品或服務(wù)）；推銷（替他人）；拍賣；進(jìn)出口代理]。

05

代理、團(tuán)購(gòu)服務(wù)與第35類服務(wù)相同

[浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院][（2022）浙0203民初783號(hào)][2022.03.10]

從本案證據(jù)來看，現(xiàn)有證據(jù)無法證明兩被告系享有原告合法授權(quán)的經(jīng)營(yíng)店鋪，從招牌上的內(nèi)容看，其既向公眾銷售“五芳齋”粽子商品，又提供“代理、團(tuán)購(gòu)”服務(wù)，可以認(rèn)定兩被告在經(jīng)營(yíng)中銷售了與涉案第331907號(hào)商標(biāo)核定使用商品相同的商品，并提供與第3339767號(hào)商標(biāo)核定服務(wù)項(xiàng)目相同的服務(wù)[3501，張貼廣告；電視廣告；廣告，3502，商業(yè)管理輔助，3503，進(jìn)出口代理；推銷（替他人），3504，職業(yè)介紹所，3505，商業(yè)場(chǎng)所搬遷，3506，打字，3507，繪制帳單、帳目報(bào)表]。

不過對(duì)于五芳齋案，我認(rèn)為結(jié)論正確，但判決可能是對(duì)被告的經(jīng)營(yíng)方式產(chǎn)生了誤解。因?yàn)閺呐袥Q描述的被告使用商標(biāo)方式“被告若婷食品、尊惠貿(mào)易的門頭有上下兩個(gè)招牌，上部招牌藍(lán)底白字加粗印有‘五芳齋荃盛粽子招代理團(tuán)購(gòu)’字樣”來看，對(duì)“招”的含義更常規(guī)的理解應(yīng)是被告在尋找銷售粽子的下線，即購(gòu)買被告的粽子并銷售給終端消費(fèi)者，或組織消費(fèi)者以量大價(jià)優(yōu)的方式購(gòu)買粽子的人員或企業(yè)，“招團(tuán)購(gòu)”仍是在銷售商品。被告容易引起相關(guān)公眾混淆的行為是在店招上使用“五芳齋”，而“五芳齋”粽子只是其店內(nèi)銷售的商品之一。對(duì)該銷售行為正確的使用方式是如判決書所說的“在店鋪內(nèi)寫明‘本店出售五芳齋牌粽子’等指示性用語”，而不是在零售商店店招上標(biāo)明“五芳齋”。被告的行為是以第35類“五芳齋”商標(biāo)來吸引公眾進(jìn)店消費(fèi)，易使相關(guān)公眾誤以為是第35類“五芳齋”商標(biāo)專用權(quán)人授權(quán)經(jīng)營(yíng)的商店。

06

在店招上使用他人商標(biāo)不符合商業(yè)慣例，造成混淆的，屬于侵權(quán)

類似觀點(diǎn)在“FENDI”案中也有所體現(xiàn)。被告益朗公司開設(shè)的“FENDI”店鋪的招牌、折扣信息牌、商品包裝、銷售票據(jù)、購(gòu)物袋等處，均使用了“FENDI”商標(biāo)；商場(chǎng)的樓層指示牌、宣傳冊(cè)、微信公眾號(hào)上也使用了“FENDI”“芬迪”商標(biāo)和字號(hào)。被告銷售的“FENDI”商品是平行進(jìn)口的正品，其自有的品牌是“EAST DOMAIN”。

一審法院指出，判斷是否構(gòu)成商標(biāo)合理使用，需要從“是否出于善意和合理”“是否必要”“是否使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)”三方面考量。本案中，益朗公司在店招等處使用涉案商標(biāo)，目的是告訴消費(fèi)者商品來源于芬迪公司，方便他們?cè)诖笊虉?chǎng)里購(gòu)物，不會(huì)造成混淆和誤認(rèn)，屬于商品商標(biāo)的合理使用范圍。根據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》《關(guān)于國(guó)際分類第35類是否包括商場(chǎng)、超市服務(wù)問題的批復(fù)》（以下分別簡(jiǎn)稱《分類表》《批復(fù)》），第35類服務(wù)是“為他人銷售商品（服務(wù)）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)”，并不包括“商品的批發(fā)、零售”。益朗公司提供的銷售服務(wù)，與其既不相同也不類似，不構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)。

為證明被告的商標(biāo)使用方式已造成相關(guān)公眾混淆，芬迪公司代理人向法庭提交了公證書、調(diào)查問卷及調(diào)查報(bào)告等證據(jù)。根據(jù)調(diào)查報(bào)告，在奧特萊斯廣場(chǎng)及附近隨機(jī)抽樣的42名受訪者中，69%認(rèn)為涉案店鋪與“FENDI”品牌方存在關(guān)系，66.7%表示沒有在奧特萊斯商場(chǎng)內(nèi)看到過“EAST DOMAIN”文字和圖形標(biāo)識(shí)。而在看到過上述“EAST DOMAIN”標(biāo)識(shí)的10名受訪者中，有7人認(rèn)為，該標(biāo)識(shí)與“FENDI”品牌方存在關(guān)系。

二審法院認(rèn)可了一審法院從三個(gè)方面考量是否屬于商標(biāo)合理使用的做法。同時(shí)，二審法院也指出，涉案店鋪上使用“FENDI”商標(biāo)，是告訴消費(fèi)者涉案店鋪的經(jīng)營(yíng)者是芬迪公司，或者與芬迪公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，這已經(jīng)超過了說明或者描述自己經(jīng)營(yíng)商品的必要范圍，并且造成了混淆和誤認(rèn)，不屬于基于善意目的的合理使用。該使用方式與第35類服務(wù)“企業(yè)經(jīng)營(yíng)、企業(yè)管理”的服務(wù)類別相同，構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)。

再審法院上海高院審理后表示，雖然芬迪公司提出《批復(fù)》被刪除，但并無根據(jù)，益朗公司的上述使用行為，指向的商品銷售活動(dòng)，根據(jù)《分類表》《批復(fù)》，與第35類服務(wù)不相同。上海高院認(rèn)為，在內(nèi)容和方式上，益朗公司的商品銷售服務(wù)與第35類服務(wù)具有一定的關(guān)聯(lián)。益朗公司在店招上單獨(dú)使用“FENDI”商標(biāo)，足以導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)其與芬迪公司存在關(guān)聯(lián)關(guān)系；雖然該公司在廊橋、購(gòu)物袋、櫥窗等處設(shè)置了區(qū)分標(biāo)識(shí)，但不足以消除上述混淆，故兩者是類似服務(wù)。益朗公司在店招上使用“FENDI”商標(biāo)屬于商標(biāo)法列舉的商標(biāo)侵權(quán)行為。

上海高院認(rèn)為，“相關(guān)公眾不會(huì)混淆誤認(rèn)”并非商標(biāo)合理使用的要件之一，即使使用行為可能導(dǎo)致混淆，也應(yīng)當(dāng)從“目的是否善意”“方式是否合理”“是否符合誠(chéng)信的商業(yè)慣例”三方面進(jìn)行商標(biāo)合理使用的判斷。原告芬迪公司代理人在二審中曾介紹出售多品牌奢侈品店鋪使用商標(biāo)的商業(yè)慣例是“‘Luxury Gallery奢嘉’店與益朗公司類似，雖然也銷售HERMES、FENDI、PRADA、GUCCI、BURBERRY等奢侈品，但在店招、櫥窗上突出使用的還是自己的商號(hào)——‘Luxury Gallery奢嘉’”。

一般情況下，店招是用來表明店鋪經(jīng)營(yíng)者身份，但也有例外情況，比如告知消費(fèi)者商品來源等。奧特萊斯商場(chǎng)以“品牌”“低價(jià)”吸引顧客，益朗公司的使用行為，既可以告知消費(fèi)者其銷售的商品來源于芬迪公司，又能幫助消費(fèi)者迅速找到店鋪，具有一定的合理性和必要性。不過，該使用行為客觀上產(chǎn)生了讓消費(fèi)者混淆的可能，直接損害了商標(biāo)的來源識(shí)別功能，上海高院認(rèn)為，對(duì)奧特萊斯商場(chǎng)內(nèi)合理使用商標(biāo)的必要范圍應(yīng)當(dāng)予以限縮。

此外，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，奢侈品的銷售模式呈現(xiàn)出兩種方式，一種是品牌方統(tǒng)一管理的直營(yíng)店、授權(quán)專賣店等，另一種是其他銷售主體開設(shè)的品牌集合店等。益朗公司的商標(biāo)使用方式模糊了兩者的界限，不符合商業(yè)慣例，因此不構(gòu)成服務(wù)商標(biāo)的合理使用[2]。

注：

[2]澎湃新聞資深記者 李菁 通訊員 郭燕，《“FENDI”商標(biāo)侵權(quán)案維持二審判決，益朗、奧特萊斯敗訴》，澎湃新聞，2021-03-04 18:39，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11553557