作者：王道勇律師仲裁員合伙人高級工程師造價師一、案例索引江蘇高院《江蘇辰宇建設工程有限公司與江蘇鑫源煙草薄片有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書》，案號(2020)蘇民再8號，審判長王強、審判員史承豪、吳艷，裁判日期二〇二一年四月九日

作者：王道勇 律師 仲裁員 合伙人 高級工程師 造價師

一、案例索引

江蘇高院《江蘇辰宇建設工程有限公司與江蘇鑫源煙草薄片有限公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書》，案號(2020)蘇民再8號，審判長王強、審判員史承豪、吳艷，裁判日期二〇二一年四月九日，案例發布日期二〇二一年四月三十日。

二、案情簡介

發包方：鑫源公司

承包方：辰宇公司

一審法院：淮安市清江浦區人民法院（2017）蘇0812民初7343號民事判決

二審法院：淮安中院(2018)蘇08民終103號

再審法院：江蘇高院(2020)蘇民再8號

2016年，鑫源公司就“再造梗絲驗證生產線配套工程建設項目生產工房鋼格柵工程”對外招標，2016年8月29日，辰宇公司投標并中標，中標價格為1414378.71元。2016年9月22日，鑫源公司與辰宇公司簽訂建設工程施工合同，合同價為1414378.71元，計劃開工時間為2017年4月1日，計劃竣工時間為2017年6月29日。合同第3.7條履約保證條款約定，承包人提供履約擔保，提供履約擔保的形式、金額及期限為提交合同總價10%的履約保證金。辰宇公司向鑫源公司交納了142000元的履約保證金。上述合同專用條款第11.1條“市場價格波動是否調整合同價格的約定：合同價中包括了施工期間的政策性調整、建材市場風險、合同責任、人工單價、施工質量及安全的風險等，市場價格波動不予調整合同價格。”第12.1條合同價格形式約定：“綜合單價包含的風險范圍：施工期間的政策性調整、建材市場風險、人工單價、材料檢測費、復檢費、合同責任、施工質量及安全的風險等。”第16.2.2條承包人違約的責任約定：承包人違約責任的責任方式和計算方法，承包人應承擔因其違約行為而增加的費用和（或）延誤的工期，同時承擔發包人為實現債權的其他一切費用。

辰宇公司中標時的2016年8月至開工時的2017年4月間，工字鋼價格從2016年8月的3130元/噸大幅上漲至2017年3月份的4240元/噸，漲幅達35%以上。案涉工程總價為1414378.71元，材料費即占1069875.7元。而案涉工程系鋼結構工程，鋼材為主要材料，雙方當事人也均認可鋼材占工程造價比例在70%以上。辰宇公司要求調價，雙方協商未果，辰宇公司未能履行上述合同。因辰宇公司未能履行上述合同，鑫源公司就涉案工程再次招標，2017年5月25日，涿州藍天網架有限公司中標，中標價為3105698.34元。

一審淮安市清江浦區人民法院認為，綜合考慮到涉案工程為生產工房鋼格柵工程，工程所需的主要材料為鋼材，而至雙方合同約定的開工日期，鋼材價格上漲了近兩倍的客觀事實，也未有證據證明辰宇公司存在故意不履行合同義務情形，結合雙方合同中履約保證金條款的約定，一審法院酌定由辰宇公司向鑫源公司賠償違約損失142000元。

二審淮安中院認為，根據公平原則和誠實信用原則，綜合衡量合同未履行的原因、當事人的過錯、當事人締約地位強弱、損失后果等因素，二審法院對該違約損失作適當調整，酌定由辰宇公司向鑫源公司賠償100萬元。

辰宇公司不服二審判決，向江蘇高院申請再審。

爭議焦點：二審酌定辰宇公司向鑫源公司賠償100萬元是否恰當？

三、裁判摘要

（一）關于案涉生產工房鋼格柵建設工程施工合同效力的問題。辰宇公司主張鑫源公司將案涉工程肢解發包及鑫源公司要求王殿清、孫闖全借用辰宇公司資質承攬訴爭工程，違反了法律禁止性規定，故案涉建設工程施工合同無效。但辰宇公司并未提交充分的證據證明其主張，其主張缺乏依據，本院不予支持，案涉建設工程施工合同合法有效。

（二）關于案涉合同關于價格風險條款的約定是否有效的問題。案涉合同專用條款第11.1條“市場價格波動是否調整合同價格”約定,合同價中包括了施工期間的政策性調整、建材市場風險、合同責任、人工單價、施工質量及安全的風險等，市場價格波動不予調整合同價格。上述約定系建設工程固定價格的約定，并不違反法律、行政法規的強制性規定，故辰宇公司主張該條款約定因違反《建設工程工程量清單計價規范》的強制性規定而無效，亦缺乏充分依據，本院不予支持。

（三）關于辰宇公司發函解除合同的行為是否構成違約，如違約應如何承擔相應責任的問題。

案涉建設工程施工合同約定采用固定價格的計價方法，在正常的市場價格風險情況下，對于建筑材料價格變化不應予以調整合同價格。但是，本案中從辰宇公司中標時的2016年8月至開工時的2017年4月間，工字鋼價格從2016年8月的3130元/噸大幅上漲至2017年3月份的4240元/噸，漲幅達35%以上。案涉工程總價為1414378.71元，材料費即占1069875.7元。而案涉工程系鋼結構工程，鋼材為主要材料，雙方當事人也均認可鋼材占工程造價比例在70%以上。建筑行業系微利行業，承包人利潤有限。上述鋼材價格變化已顯然超出市場價格的正常波動，極有可能導致合同約定價格低于承包人的實際施工成本，在這種情況下如苛求承包人按照原固定價格合同履行，極有可能導致承包人的虧損，亦極有可能帶來建筑質量隱患。《中華人民共和國招投標法》第33條規定，投標人不得以低于成本的報價競價。《國務院建設工程質量管理條例》第10條也規定建設工程發包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標。而如強求承包人按照原合同價格履行，其后果與承包人低于成本中標并無差別，將嚴重影響發包承包雙方對施工合同的正常履行，亦給工程施工帶來潛在的質量安全隱患。

《中華人民共和國合同法》第五條規定，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務；《中華人民共和國合同法》第六條規定，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。故在本案工程主要材料價格大幅上漲的情形下，應基于公平、誠信原則對于原合同價格予以合理調整，以平衡發包人和承包人的利益。建設主管部門也對建材價格市場風險控制亦出臺了相應指導性意見，江蘇省建設廳《關于加強建筑材料價格風險控制的指導意見》（蘇建價[2008]67號）規定，承包方的投標價格中包含的材料價格風險的幅度（一般風險包干幅度不應大于10%）；采用固定價格合同形式的：當工程施工期間非主要建筑材料價格上漲或下降的，其差價均由承包人承擔或收益；當工程施工期間第二類主要建筑材料（材料費占單位工程費10%以上的各類材料）價格上漲或下降幅度在5%以內的，其差價由承包人承擔或受益，超過5%的部分由發包人承擔或受益。

本案中，因第二類主要材料鋼材價格出現大幅上漲，超出建材市場的正常價格波動水平，造成辰宇公司按照原固定價格合同履行確實難以為繼。在此情形下，辰宇公司于2017年3月19日向鑫源公司發函，要求將合同價格調整為2957394.99元，其主張是合理的，該價格亦低于鑫源公司后來與涿州藍天網架有限公司簽訂的合同價格3105698.34元。雙方本應依照公平和誠實信用的原則充分協商，以期達成補充協議，共同分擔非正常市場風險，使合同得以妥善履行。然而鑫源公司以合同約定的工程計價方式為固定單價，材料價格上漲是辰宇公司應承擔的合同項下的風險為由拒絕調整價格。辰宇公司也未盡最大努力繼續進行溝通協商，而于2017年3月21日即向鑫源公司發函解除合同，其行為構成違約，應承擔相應的違約責任。鑫源公司在收到解除合同函后重新進行招標，亦在本案中要求解除案涉建設工程施工合同，故一、二審法院認定雙方間建設工程施工合同已實際解除正確。

因辰宇公司構成違約，應承擔相應的違約責任。《中華人民共和國合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。鑫源公司提起本案訴訟要求辰宇公司賠償其先后兩次招標的合同差價及其他損失。但鑫源公司重新招標的合同價款與案涉合同的差價系建材價格劇烈變動的非正常風險，并非因辰宇公司違約行為而直接造成的損失，且超出了辰宇公司在訂立合同時的合理預見，故該主張不能成立。二審判決在認定從雙方簽訂合同之日至約定的開工日期，鋼材價格上漲了近兩倍，該變動程度已遠超出正常的合理預期，辰宇公司締約時對此亦難以預見，如仍按合同原定價款繼續履行顯然難以承受，故其提出解除合同實屬無奈之舉的同時，在合同總標的僅為141萬余元的情況下，酌定由辰宇公司向鑫源公司賠償100萬元缺乏充分依據。案涉合同第3.7條約定，承包人提供履約擔保，提供履約擔保的形式、金額及期限為提交合同總價10%的履約保證金，辰宇公司也已向鑫源公司交納了142000元的履約保證金。根據公平原則和誠實信用原則，綜合考量本案合同解除的原因、鑫源公司的具體違約情形和過錯、損失后果、合同中關于履約保證金的約定及雙方當事人對于履約保證金作用的陳述，一審判決酌定辰宇公司向鑫源公司賠償損失142000元（用辰宇公司已經支付的履約保證金予以沖抵）的處理意見較為恰當，本院依法予以維持。

四、啟示與總結

本案三級法院都認為施工合同是合法有效的，合同中關于“不調價”的約定也是有效的，鋼材價格上漲近2倍也是沒有爭議的，施工方構成違約解除合同。施工方如何承擔違約責任，三級法院之間存在不盡相同（一審和再審法院觀點基本一致支持14.2萬元，二審酌定100萬元）。江蘇高院再審改判的核心理由是鑫源公司重新招標的合同價款與案涉合同的差價系建材價格劇烈變動的非正常風險，并非因辰宇公司違約行為而直接造成的損失，且超出了辰宇公司在訂立合同時的合理預見。

本案的爭議之處在于價值判斷和價值導向，即材料價格暴漲施工方巨虧，到底是鼓勵施工方堅守契約還是建議違約止損？反過來講，若材料價格暴跌，究竟是鼓勵發包方堅守契約還是提倡違約獲利？如果法院今后能夠統一裁判規則，如果材料價格爆跌，發包方選擇違約另選其他施工方施工，發包方也僅需雙倍返還履約擔保即可，本案如此判決也無可厚非。我就希望法院能否統一裁判標準，同案同判，充分發揮法的規范和指引作用。

靈魂拷問——材料價格暴漲施工方巨虧，到底是鼓勵堅守契約還是建議違約止損？反過來講，若材料價格暴跌，是鼓勵發包方堅守契約還是提倡違約獲利？

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